“ 涉烟草类非法经营罪，在实务处理中，面临诸多争议问题，既有有证与无证的司法确定（如家庭经营、合伙经营、合作经营、共犯关系等）、又有经营对象的差异（如卷烟、电子烟等），也有经营方式、经营范围的不同（如互联网销售，超范围、超地域的圈定等）。 ”
文 | 朋礼松 律师
本篇文章，继续探讨烟草非法经营案在司法实务处理中，存有争议的另外一个问题——「烟草类法非法经营罪中，合作经营与正犯行为的实务之争」。这两个不同的性质归属，也直接影响着行为人的罪与非罪。
举个例子，孙悟空持有烟草零售许可证且有自己的经营场所（店铺），但牛魔王并没有获得相应的零售许可，他就跟孙悟空洽谈合作，说他可以帮孙悟空卖货，孙悟空应允，牛魔王便以个人微信在朋友圈里兜售卷烟，每条卷烟赚取5-10块钱不等。后牛魔王因此事被抓，但其辩称：其与孙悟空是共同合作经营烟草生意，并非个人独立从事卷烟销售，孙悟空有许可证，其也不构成非法经营罪。
这里，至少可以延伸出来三个问题：
第一，牛魔王所辩称的“合作经营”是否成立；
第二，“合作经营”是否当然阻却犯罪；
第三，正犯行为与“合作经营”之间有无界分，又该如何界分。
先说第一问题：本案中的“合作经营”是否成立。
对于牛魔王被抓后所辩称的“合作经营”是否成立，核心在于判断——到底有无“合作经营”之本质。
个人认为，可以从两个维度来评判：一是从形式外观上能否作“整体性”判断（是否系共同经营）；二是从实质内容判断上，是否满足“合作经营”的实质特征，则绕不开两个要素：风险承担和利益分配。
其一，牛魔王所实施的行为与孙悟空在有证前提下的合法经营，是否具有“整体性”。对此，可以从两个角度来判断：
一方面，牛魔王有没有与孙悟空形成共同经营的合意（或即使没有具体合意，但客观事实上具备了共同经营的实质）。
在前述案例中，孙悟空与牛魔王之间，未见任何合作经营的合意，虽孙悟空同意牛魔王为其卖货，并让其赚差价，形式上看似一种“合作”，本质上是孙悟空将牛魔王视为其销售渠道之一，牛魔王是独立的销售方（独立经营行为），二人之间属上下游关系，并未就经营活动达成所谓的“整体性”。
另一方面，孙悟空对于牛魔王的销售行为无权掌控，二人之间相互独立。在具体过程中，孙悟空对于牛魔王的销售行为，并没有进行任何掌控，也无法掌控，且牛魔王的销售行为并不依附于孙悟空，孙悟空的角色仅是牛魔王销售卷烟的进货来源（牛魔王需独立寻找购烟客源、独立承担货销结算等），二人之间的销售行为都是独立的。
其二，二人对各自行为均不具有风险共担的属性，且利益分配也不依附于整体的经营活动。当然，若牛魔王在其销售中以孙悟空的名义开展，或其所有的销售所得，均先进入孙悟空的账户，再由孙悟空依前期约定进行相应的获利给付，此时牛魔王所扮演的角色，并不具有天然的独立性，会更倾向于是孙悟空对其进行所谓的“雇佣”。
基于此，将牛魔王的销售行为视为孙悟空经营活动的延伸，将二人视为一个整体，进而排斥非法经营罪的认定，尚有余地，且符合一般人的认知，并无不妥。
再说第二个问题：“合作经营”是否当然阻却犯罪。
此问题，还是应围绕“合作经营”的实质特征展开讨论。合作经营并非非法经营罪的“免死金牌”，其能否阻却犯罪，需综合考量以下因素：
其一，经营行为的依附性与独立性。如前所述，若牛魔王的销售行为虽名义上依附于孙悟空，但实质上独立获客、独立定价、独立结算，则其已构成独立的经营单元。此时，即便存在合作外观，亦应穿透形式认定其无证经营的实质。反之，若牛魔王完全以孙悟空店铺员工身份，在店内从事辅助销售工作，接受孙悟空的管理与支配，则其行为可被孙悟空的许可证所吸收，不宜单独评价为非法经营。
其二，违法性认识的判断。在合作经营的语境下，还需考察行为人对违法性的认识程度。牛魔王在自身无许可证的情况下，明知自身只能依附于孙悟空开展销售活动，若其行为超出合作范畴仍积极为之，则其对自身行为的违法性有了明确认知，此时便难以据此出罪。
最后讨论第三个问题：正犯行为与“合作经营”之间有无界分，如何界分。
如前所述，“合作经营”的反面即是正犯行为，意即牛魔王是独立的正犯行为，不能与孙悟空进行整体评价。
在烟草类非法经营罪的司法认定中，二者之间常有模糊，实务中也常有争议。个人认为，二者之间不仅有界分，且需要界分，其核心则是判断行为人是否形成独立的经营意思并实施独立的经营行为，其行为是否能被持证方的合法经营所吸收或归属于整体经营范畴。
若行为人的行为脱离了合作经营的本质，具备独立正犯的构成特征，则应单独认定为非法经营罪的正犯行为，而非依附于他人的合作经营行为。
结合烟草专卖的监管要求与司法实务的认定规则，正犯行为与合作经营的界分，大致可以从主观意思、客观行为、责任归属三个层面进行界分，形成可落地的司法判断标准。
（一）主观层面：是否具有独立的经营意思，抑或仅为整体经营的辅助合意。
合作经营的主观核心，是行为人无独立的经营意图，其主观上是与持证方形成整体经营的合意，自身行为仅为配合、辅助整体经营活动的开展，其经营意思依附于持证方的合法经营意思，无单独开展烟草经营活动的故意。
而正犯行为的主观核心，是行为人具有独立的非法经营意思，其即便与持证方存在形式上的 “合作” 约定，主观上并非为了配合持证方的整体经营，而是借助持证方的货源优势，独立开展烟草销售活动，以实现自身获利的目的。
如前述案例中的牛魔王，其与孙悟空协商 “代为卖货”，本质上并非想成为孙悟空经营活动的一部分，而是将孙悟空作为固定进货渠道，主观上有独立销售卷烟、赚取差价的明确意图，此种主观意思已脱离合作经营的范畴，构成独立的非法经营故意，是认定其为正犯行为的主观基础。
（二）客观层面：是否实施独立的经营行为，行为是否脱离持证方的管控与依附。
客观行为的独立性，是界分正犯行为与合作经营的核心要件。合作经营的客观行为，必然具备依附性、辅助性、受管控性等特征，行为人无独立的经营操作空间，其所有与烟草销售相关的行为，均在持证方的管理、支配下开展，且属于持证方合法经营活动的延伸，如在持证方的经营场所内从事销售、收银、备货等辅助工作，其行为无单独的获客、定价、结算环节。
而正犯行为的客观表现，是行为人实施了独立、完整的烟草经营行为，形成了独立的经营单元，其行为与持证方的合法经营相互脱离，即便存在货源上的关联，也不影响其行为的独立性。具体可从三个关键环节来判断：
一是获客独立，行为人自行寻找客源、拓展销售渠道，如本案中牛魔王通过个人微信朋友圈兜售卷烟，客源由其独立开发，与孙悟空的店铺客源无关联；二是结算独立，行为人直接与购烟者进行货款结算，销售所得先归属于自身，再与持证方结算进货成本，而非由持证方统一结算后再进行利益分配；三是管控独立，持证方对行为人的销售价格、销售对象、销售方式均无实际管控力，行为人可自主决定经营细节，如牛魔王自行决定每条卷烟赚取 5-10 元差价，孙悟空对此并不进行任何干预，双方的行为形成两个相互独立的经营环节。
反之，若行为人在客观上无上述独立的经营行为，其所有操作均由持证方掌控，即便自身无烟草零售许可证，其行为也因依附于持证方的合法经营，而无法被认定为独立的正犯行为。
（三）责任层面：是否独立承担经营后果，责任是否能归属于整体经营。
法律意义上的行为与责任始终相伴，行为的独立性决定了责任的独立性，这也是界分正犯行为与合作经营的重要补充。合作经营中，行为人因无独立的经营意思与行为，其行为所产生的经营后果与法律责任，均归属于整体经营主体，由持证方作为合法经营主体承担主要责任，行为人仅需根据合作约定承担内部的民商事责任，无单独的外部法律责任，更不存在刑事犯罪的责任基础。
而正犯行为中，行为人因实施了独立的经营行为，需独立承担自身行为所产生的责任，其经营行为与持证方的经营行为存在责任切割。如本案中的牛魔王，其独立开展卷烟销售活动，自行承担销售环节的所有经营风险，也因该独立行为的违法性，需单独作为非法经营罪的正犯承担刑事责任，而孙悟空的责任认定则需另作评判，二者的责任相互独立，无法作整体归责。
（四）司法界分的关键：穿透形式看实质，摒弃 “合作”的表面约定
司法实务中，部分无证行为人会以与持证方存在“合作” “代购” “代销”等形式约定为抗辩理由，否认自身的独立正犯行为。对此，具体个案中，在界分时需坚持穿透形式看实质的原则，不受双方表面约定的束缚，以客观事实为核心，判断行为的本质是否符合合作经营的特征。
若双方仅存在形式上的合作约定，而无实际的整体性经营、风险共担、行为依附，即便持证方认可该 “合作” 关系，也不能据此认定为合作经营，仍应认定无证方的行为为独立的正犯行为。反之，若双方虽无书面的合作约定，但客观上形成了整体性经营的事实，无证方的行为完全依附于持证方的合法经营，具备合作经营的实质特征，则应排除正犯行为的认定。
简言之，正犯行为与合作经营的界分，并非取决于双方是否有 “合作” 的口头或书面约定，而是取决于行为人是否具有独立的经营意思、实施独立的经营行为、独立承担经营责任。
本文首发于微信公众号「刑辩之道」